La jurisdicción voluntaria y notariado en tiempos del virus

La jurisdicción voluntaria y notariado en tiempos del virus


 


“El principio de subsidiariedad, eje central de la actividad estatal, significa que es ilícito quitar los particulares lo que son su propia iniciativa y propia industria puede realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbación del recto orden social, abocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Toda acción de la sociedad debe por su naturaleza, prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos.”

Citando a S.S. Pío XI. Encíclica Cuadragésimo Anno

 

CONSIDERACIONES PRELIMINARES.


Lucen como  dos temas lejanos, peregrinos, con poca

relación en una misma rama. Es lo que el lector se va a enfrentar. La jurisdicción voluntaria y el ejercicio de la función notarial, en la actualidad, asi como para sugerir que lo que sigue, asi, apretujado por los acontecimientos nefastos que vivimos.  

La crisis que estamos soportado, con mayor o menor impacto en cada país es un tema que vino para quedarse. La presencia del Covid 19, no será algo que con facilidad podamos desinstalar, o que en un futuro recordemos  en las vitrinas del pasado.

Es un fenómeno mundial, el más global y traumático que hayamos experimentado  los que vivimos en esta tierra.  Incluso allí alcanzó la globalización.  Y es que el futuro ya llegó.

Las circunstancias son enigmáticas, si bien se debe mantener distancias (por razones de salud,)  también se debe reconocer que nos mantenemos mas cercanos, mas pendientes. Además conviene aclarar que ninguno de los que habitamos este planeta en la actualidad, hemos vivimos algo parecido. Es decir, de nos ser por unos  pocos entendidos (muy pocos, y  no muy entendidos, me refiero a epidemiólogos y otros profesionales de la salud) no sabríamos como actuar, e inclusive aquellos, dudan. Es decir no se sabe lo suficiente  del tema.

Indudablemente  también impacta a  nuestra disciplina, el desempeño, la

función como la conocemos, de allí que se deban realizar trasformaciones, importantes ajustes, ya que la realidad no depende de la doctrina notarialista, sino precisamente de las circunstancias y condiciones que dictan los hechos.

De estas iniciativas, dentro de esta perspectiva,  es que tratará este artículo.

Al final de este artículo se acompañan algunos detalles de la ley que se sugiere, como se verá. Gracias por estar allí.

 

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.


En los últimos años las discusiones de los ideólogos del Estado, entre otras, han girado principalmente, a dirimir la bifurcación que  remite a particulares funciones y potestades que tradicionalmente le  habían confiado a aquel. Esto más por tendencia natural que por conspiración.  Aunado a lo señalado, espontáneamente la conducción social generalizada apunta por ese camino. Se replantea el tema del Estado, sus dimensiones,  nivel de intervención y su papel dentro del quehacer ciudadano principalmente. Como es de prever, las discusiones han resultado interminables, lo que nos hace pensar que estamos en una etapa, al menos doctrinariamente, caracterizadas principalmente por este análisis. Sin embargo, se debe reconocer que tal discusión se refleja en el quehacer diario del Estado que en algunas ocasiones mide su desempeño, en el nivel de la satisfacción de sus pobladores, que desde cierta óptica se discute sobre el ámbito de lo público y de lo privado. La viabilidad o repudio de la institución o más aún de los gobiernos, esta siendo vigorosamente debatida a nivel mundial. Tal vez sin percatarnos, adversamos una administración o sistema de gobierno,  cuando lo que nos trastorna es la concepción del Estado. Es decir creemos que es un tema de eficiencia, lo que bien puede ser ideológico. De allí que es dable pensar que en la esfera notarial este fenómeno también repercute, inclusive con más vivacidad.

Es factible e entender la ecuación como la nefasta lentitud de los procedimientos en manos del estado, enfrentada con la rapidez, pero en algunas ocasiones,   irresponsable   manejo de estos asuntos por parte de particulares.

Dentro de la concepción  que el notariado fue la primera privatización de la civilización, es concebible, suponer  una nación donde las funciones del Estado sean, en gran parte ejercidas por estos actores. Amén de ello, es evidente que se requiere un cuerpo fuerte, musculoso, serio, organizado y responsable, que ejerza adecuado control sobre la función de sus miembros como para suponer un desempeño satisfactorio de funciones que originalmente fueron resorte del Estado. Claro está desde la óptica de una rigurosa revisión de dichos procedimientos (que es  término adecuado)  por parte del Estado.

Con la garantía del ideal  que genera la esperanza que para vivir el futuro primero hay que soñarlo, es que podemos suponer gestiones que puedan, al menos en parte de su devenir, ser desempeñadas por particulares. Por ejemplo, procesos de ejecución o cobratorios, que estén  sustentadas por Notarios, siendo que una vez notificado el traslado (o bien con motivo de la publicación del aviso) y en caso de existir oposición, consecuentemente el notario perdería la competencia, y debería remitir el expediente a la vía jurisdiccional. O bien asuntos que pueden ser resueltos interlocutoriamente, para luego volver a la sede notarial, una vez dictaminado por el juez. También seria de  suponer que el notario atienda todos las gestiones propias de una información posesoria, (procedimiento mediante el cual se gestiona inscribir un inmueble que no lo está, en el Registro. En Perú, ya funciona una figura parecida llamada “Saneamiento del derecho de propiedad en procedimientos no contencioso de prescripción adquisitiva de dominio notarial. Ley 27333, complementaria a la ley 266662, de asuntos no contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones”)  con el objeto de titular bienes sin inscribir, en zona catastral,   siendo que este podría luego de obtener toda la información exigida, certificaciones, planos aprobados, estudios, y habiendo examinado los testigos y realizado la inspección, con requerido respaldo del  audio video, proceder a remitir las actuaciones  junto con el expediente físico y electrónico (conservando el notario, como es de suponer copia del mismo) al juez, para que proceda a resolver, pudiendo rechazar las actuaciones, repetirlas, o aprobarlas, mediante una sentencia que generaría la inscripción en el Registro.

¿Que se obtendría de ello, si bien siempre debe de remitir la vía jurisdiccional? Una considerable reducción de muchos meses, en algunos casos de años. No concebimos porque un aviso para ser publicado (lo que supone el traslado de la gestión) deba tomar tantos meses. De igual manera, recientemente a los notarios peruanos,  les dotaron de competencia para llevar a cabo un procedimiento análogo, para el proceso de desahucio, La ley del Desalojo con intervención notarial número 30933.

  El divorcio por mutuo consentimiento en Costa Rica, resulta satisfactorio y un buen ejemplo de lo analizado. 

Algo se ha incursionado con la Ley de Garantía Mobiliaria, sin embargo, una conveniente alternativa, resultó ser poco articulada y verdaderamente omisa, lo cual por supuesto es una lástima, ya que esta generando muchos conflictos por su falta de claridad jurídica.

(Gracias a la iniciativa de la diputada de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, Licda Maria Vita Monge, de Pérez Zeledón,  hemos podido redactar una norma con ese fin. Con el esfuerzo de su equipo de asesores, y el apoyo del diputado lic. Jorge  Fonseca, es que se ha presentado un proyecto de ley. El proyecto que se llama: ” Procedimientos no contenciosos en sede notarial”, fue  presentado en la Asamblea Legislativa, en un acto  hermoso y solemne acto el día 04 de marzo del 2020- Al final de este trabajo acompañamos los aspectos principales de dicho proyecto)

Más concretamente, con menor resistencia que en otros países, en Costa Rica, se le ha transferido buena cantidad de actos, que estaban en manos del juez, al notario principalmente. Vemos que el notario tico, puede realizar, matrimonios, divorcios, localizaciones de derechos, sucesiones (de ambos tipos, intestadas y abintestato) notificaciones, etc (ver artículo 129 y siguientes del Código Notarial) este fenómeno que conlleva  este tipo de actuaciones en sede notarial no es exclusivo de Costa Rica;  Cuba,  Guatemala, Perú y Colombia han incursionado en esta área con más entusiasmo que éxito, y algunos países afinan legislaciones dirigidas con  ese propósito cuya aprobación es incierta. Sin embargo, no es desmedido afirmar que el Notario costarricense es uno de los que cuenta con mayor competencia de este tipo. No obstante, aquellos países gozan de normas más específicas. Costa Rica no tiene una Ley de Jurisdicción Voluntaria, lo cual como se dijo se procura gestionar ante  la Asamblea Legislativa. Ahora bien, resulta contradictorio con lo explicado que el actual Código Procesal Civil, excluyera de su texto la sucesión extrajudicial. Debemos suponer que se debe a idea de que las normas correspondientes, deberían de estar contenidas en el Código Notarial. Lo cierto es que nos quedamos, para tramitar sucesiones, sin aquella valiosa herramienta, aquellas normas que en algo ayudaban a conducir el proceso. Ahora todo depende de que la Asamblea Legislativa apruebe el proyecto de ley citado, a fin de solucionar el entuerto.

Se debe ser claro que el legislador costarricense le debe mucho al país, por no haber diseñado procesos extrajudiciales mejor conceptualizados, armónicos, mejor articulados, más detallados etc.

Para un escenario como el mencionado, se requiere la solides de la contra parte, un cuerpo de notarios, serio, comprometido, con conciencia, cuidadosos y meticulosos, conocedores profundos de la ley,  lo que por supuesto acarrearía estructuras sancionatorias más acorde a la situación, justas y actuales. No nos referimos ni cercanamente al fomento de  una institución torpe, represiva y burocrática,  sino más bien que genere oportunidades de instrucción, aprendizaje, formación y conciencia para los notarios.

En definitiva, dentro de la idea proyecto país, no hay duda de la poderosa alternativa que resulta el dotar a los  notarios de competencias  que sobrepasan lo que se ha conocido hasta ahora y han de trascender lo tradicional. Se debe superar el dogma del ajuste perfecto, en relación a la naturaleza de la profesional, el notario puede preparar procedimientos que inclusive puedan llegar a tener un destino contencioso. Aunque sea actor y no gestionante o interesado. Se debe de replantear  la idea de un notario, especialmente adiestrado y capacitado, que pueda realizar actos preparatorios para procesos, si, igual con solicitud y pretensiones,  dejando al juez la labor  resolutoria.

 

EL TECNO HUMANO


El mundo cambio y no nos pidió permiso. Desde el trono de  la tecnología,  está decretando la obsolescencia de usos y modos tradicionales  y es indispensable recomposición de los instrumentos. El tecno-humano implica que estamos formateados   por una pantalla. Acostumbrados a que un software sustituya mi función,  un programa  me reemplace, una aplicación sustituya un sentimiento, estamos siendo videoformateados.  Como resultado,  poco espacio al descubrimiento  humano, más allá de las destrezas encajonadas y   desempañadas de la tecnología implementada por unos pocos para ser ejecutada por una masa de seguidores.  El homo ludens, aquel individuo que vive para el juego y el placer, esta diseminado en épocas que toda  la diversión la genera una pantalla. 

Históricamente todo progreso tecnológico ha sido temido, y hasta rechazado. El invento más protestado fue la máquina industrial, aquella que desplazaría a todos los hombres. Curiosamente fue  la era industrial la que  generó dimensiones impresionantes de trabajo, por labores pagadas a precio de esclavo. El ser humanos reacciona ante los cambios. Sin embargo, la internet, las redes sociales han tenido una difusión sin precedentes, más diseminadas que la Coca Cola o los pantalones de mezclilla (Jeans o vaqueros, según sean conocidos en otros lados.) Nunca un invento tuvo mayor rapidez en su  distribución, como  la red, más   que  cualquier otro implemento, servicio o producto humano, (inclusive irónicamente en algunos países se cuenta con mejor  distribución de internet que de servicio eléctrico o agua potable, como India.) 

Ahora casi desde la cuna se utilizan  los mecanismos cibernéticos, y su devenir no conocerá límites, (ya que igual de inagotable como  la inquietud humana)  dejando poco espacio a la fisga, el acertijo, al poema, a la imaginación, ya que esta también dependerá de un  programa con la pertinente aplicación.

La actual es una época de constantes distracciones muchos factores se dirigen a llamar la atención, no solo la publicidad formal.  El estado, a mi juicio, natural del cerebro humano es la distracción. La concentración, pienso, no es natural del ser humanos, lo hemos aprendido y   algunos nos ha costado mucho. Lo que es irreversible, es que la inserción de la tecnología en la rutina humana, lejos de suponer un retroceso, no será mas que una constante y acelerada realidad, cada vez mas inmiscuida, cada vez más contundente.

 

EL NOTARIADO EN TIEMPOS DEL COLERA. REPLANTEAMIENTO DE LA FUNCIÓN.


La pandemia que vivimos, vaticino, llegó para quedarse. Ha

diseñado un nuevo estilo de vida y desconfigurado la topografía social de ciudades emblemáticas y fascinantes. Las cosas se han trasformado como nunca, las circunstancias gobiernan con su fuerza. Posiblemente porque caminamos tan agitados como humanidad, que no entendemos la básica idea de una pausa, como si el universo nos suplicara por un momento, simplemente exista, solo disfruten del milagro de la vida, que el silencio es el idioma que habla Dios.  Hasta la ciudad de luz debió apagarse, o aquella que nunca durmió, entró en receso, como si la naturaleza exigiera  un espacio sin  humanos, demostrando que  el virus del planeta somos nosotros.  Las estrellas de la música o el deporte que relampagueaban  en la constelación del consumo y el despilfarro,  han sido sustituidos por simples recolectores de basura o trabajadores de la salud. Se ha visto acaparamiento y tumulto, pero  menos que  solidaridad y auxilio. Apreciamos el abrazo y el valor de la familia,  más que nunca y nos estacionamos con la certeza que el dinero no puede comprar el cariño, ni siquiera la posibilidad de respirar el aire. Claro hay dolor abatimiento y una profunda  sensación de inseguridad financiera. Encerrados en los hogares acudimos a entierros por internet, y los muertos son llorados por wasaps, lejos de un último abrazo.    Como nunca se replantea la forma de relacionarnos, las dinámicas y hasta nuestros valores. El resultado, una debacle económica (pienso más que de salud) pero una lección que debemos aprender. Entre otros cuidados, mantener la distancia. El futuro ya llegó.

          EL PROTOCOLO DIGITAL Y LA COMPARECENCIA TELEMATICA.


Es claro que estas condiciones estarán, o deberían de estar inmersas en nuestra disciplina, curiosamente resulta el factor  neurálgico de nuestro desempeño, es decir el mantener la distancia, es adverso a la unidad del acto notarial; aquella convergencia entre personas, propósito, lugar y momento, frente al cartulario. La distancia y la realidad impone su exigencia y conlleva la trasformación de la inmediatez.

Es claro que en la actualidad con gran facilidad y hasta desprendimiento, vemos que se realizan transacción de millones de dólares en segundos, que  se toman acuerdos con interesados que están distanciados por muchos kilómetros, en momentos en que se ha universalizado la educación e instrucción a distancia y por medios telemáticos, es usual que   las reuniones de temas trascendentales sean atendidas por video. Es que ahora,  no se admite la presencia física como exigencia invertebrada.

Dentro del marco de lo señalado, es inaceptable suponer que un simple, por ejemplo poder, que faculta a un individuo a vender un vehículo, donde el titular se encuentre en un país, y el eventual  apoderado en otro, provoque un caos que toma por lo general varios días.

Lo anterior ha sido yugular para  la función notarial, cual es la Unidad del acto notarial. Aquella, repito,  convergencia entre evento, personas, lugar y momento, todo esto frente al notario público. Ahora al menos en términos de exigencia, no debería ser un obstáculo. Las políticas de salud pública nos exigen mantener distancia entre las personas, por lo cual se cuestiona precisamente este elemento molecular de la función, el estar enfrente, en presencia y cercanos.

Todo parece apuntar que la tecnología está resolviendo el

Entuerto pues así es que   debemos de escucharla. Las normas sacrosantas, que se refieren a la fórmula y al rito, no han de ser sustituidas, sino afianzadas, apalancadas, fortalecidas, proyectadas  por la ciencia, pero especialmente modernizadas. Esa es la conducción generalizada de la sociedad, apabullantemente, así se esta marcando la pauta.  Es así como estamos en condiciones de cambiar nuestra forma de hacer las cosas, repito con la ayuda de la   tecnología.   Bien puede introducirse  por medio de la figura del protocolo digital, la posibilidad de suscribir un instrumento por medio de la videoconferencia, firmando  digitalmente, o bien con un diseño en plataforma con que podamos contar. Es decir determinada plataforma permitiría el archivo del documento electrónico, en tiempo real y la comparecencia a distancia. Aquel que fue autorizado por el notario con comparecientes que se encontraban en diferentes sitios y que se enlazan por videomedios , sin mas presencia que la proyectada en una pantalla. Esto, eso si, en caso que ambos comparecientes lo acepten de esa forma y el cartulario tome las precauciones de seguridad, identificación inequívoca  de los comparecientes y captación adecuada de la voluntad de estos mediante la clara y prístina asesoría y asesoría en la explicación del instrumento.

Es consecuente con lo mencionado la aplicación de un principio de Progresividad tecnológica, de allí que los notariados no podrían, en su normativa comprometerse con determinada tecnología, o mas bien técnica, sino que están obligados a adoptar, adaptar y promover todos aquellos medios tecnológicos que faciliten la función notarial, con el fin de que el sistema aproveche a los avances tecnológicos y los medios o formatos para la gestión de la actividad notarial que se vayan incorporando. (La Academia Notarial de Costa Rica ha presentado, del mismo modo a la Asamblea Legislativa, un proyecto de protocolo  digital y comparecencia telemática. )

El Derecho y el notario no pueden ser obstáculo para la generación

de Negocios y seguridad jurídica. Debe ser mas que nunca, un coadyuvante de la actividad del estado y las relaciones jurídicas  a pesar de la distancia.  El notario debe ser un  ágil agente de los negocios sin menguar la seguridad, pero la realidad debe marcar su paso.

 

ALGUNOS ASPECTOS QUE CONTIENE  LA LEY DE JURISDICCION VOLUNTARIA.


  El proyecto de   ley tiene por objeto la regulación de forma especial, de la Jurisdicción Voluntaria en Costa Rica, con la finalidad de dictar las condiciones a fin de atender  una serie de procedimientos que |  persiguen verificar una situación jurídica, crear derecho o declarar una condición legal de carácter no contencioso, a instancia de parte y que tenga interés de declarar la conveniencia, la legalidad y la comprobación de las condiciones establecidas por la ley dirigida a la satisfacción de sus intereses legítimos El tratamiento de esta materia conlleva el análisis de algunos aspectos ineludibles, se refieren básicamente a procedimientos y no meros actos, que han estado, por lo general, en manos de un juez su resolución, pero que no contienen “patología” o controversia:

Artículo 4.-   Competencia material

 a)      Sucesiones testamentarias y ab intestato.

b)      Los sucesorios iniciados en la vía judicial, si los interesados decidieran someterlo a la competencia notarial.

c)      Apertura de testamento cerrado.

d)      Adopciones de mayores de edad.

e)      Localizaciones de derechos indivisos sobre fincas con plano catastrado.

f)       Informaciones de perpetua memoria.

g)      Divisiones de cosas comunes, en forma material o mediante la venta pública, y distribución del precio.

h)      Procedimientos de comprobación.

i)        Deslindes y amojonamientos.

k)      Autorización o legalización de libros de personas jurídicas en general.

l)       Liquidación de sociedades mercantiles cuando la disolución haya sido por acuerdo unánime de los socios.

m)     Reconocimiento de hijo de mujer casada.

n)      Declaración de uniones de hecho por mutuo consentimiento.

o)      Diligencias de utilidad y necesidad de menor.

p)      Liquidación y distribución anticipada de bienes gananciales.

q)      Divorcios y separaciones judiciales por mutuo consentimiento.

r)       Divorcios y separaciones judiciales sin el requerimiento de la homologación por un juez, cuando no existan menores de edad ni bienes gananciales.

s)      Informaciones posesorias sobre inmuebles localizados en zona catastrada donde no exista conflicto ni participe el Estado, por medio del procedimiento de comprobación. En cuyo caso, será el juez quien dicte la sentencia que genera la inscripción correspondiente en el Registro Inmobiliario. 

t)       Procesos de ejecución de garantías mobiliarias, procesos de ejecución hipotecarios, prendarios y monitorios de cobro judicial.

u)      Notificaciones de procesos administrativos y judiciales.

v)      Otros que sean factibles de ser tramitados en esta sede, por acuerdo del Consejo Superior Notarial.

 

Procedimiento.

 

El trámite de los asuntos ante notario enunciados en esta Ley, serán optativos y solo podrán ser sometidos a su conocimiento, cuando no figuren como interesados menores de edad ni incapaces a no ser que cuente con gestor nombrado judicialmente conforme a la ley. En caso de sucesiones no se considerará incompetente el notario cuando el menor sea el causante; no podrá el notario realizar, más actuaciones que las delegadas por ley. 

 

En las actuaciones extra protocolares, el notario utilizará su papel de seguridad, exceptuándose los documentos que por su naturaleza o por haber sido emitidos por un particular no puedan ser extendidos en papel de seguridad. Las partes deben expresar su consentimiento, mediante su comparecencia, lo que se hará en escritura pública.

 

La intervención del notario deberá ser requerida por la parte con interés legítimo, en forma personal o mediante mandatario con facultades suficientes, para ello la solicitud se asentará en escritura pública, con la que se dará inicio al expediente respectivo. En el caso del proceso sucesorio podrá iniciarse el trámite, cuando al menos comparezca un interesado con interés legítimo ante el notario público.

 

Otras intervenciones podrán realizarse por escrito, pero, el notario será siempre responsable de la autenticidad de toda actuación o presentación que se formule ante él. Cuando sean emanadas del notario deberán ser en papel de seguridad.

A no ser que se determine otra situación, o que la naturaleza de la gestión, así lo exija, los procedimientos se harán ante un solo notario, no admitiendo el conotariado en el procedimiento.

 

Para efectos de su inscripción en los registros públicos, los documentos originados en esta sede, serán calificados de igual forma que los emanados por los tribunales de justicia, de tal modo que el registrador no calificará el procedimiento seguido en la tramitación del proceso.

 

En caso de que sobreviniere oposición o disconformidad remitida por escrito por algún interesado con interés legítimo, o alguna institución interviniente, el notario perderá su competencia y deberá remitir las actuaciones al juez competente según la materia y territorio. Esto en el tanto que los interesados de manera unánime, manifiesten su decisión de remitir el procedimiento ante otro notario, lo que deberá ser acatado por el notario destituido, sin que la pendencia del pago de los honorarios sea impedimento para remitir el expediente al nuevo profesional.  No constituye la pérdida de la competencia la solicitud de aclaración o requerimiento de información o documentación adicional por parte de un interesado o institución interviniente.

 Las instituciones intervinientes deberán colaborar con las solicitudes del notario tramitador a fin de procurar la tramitación rápida, eficaz y confiable del expediente.

 Para el trámite de los procesos, las actuaciones notariales se ajustarán a los procedimientos y las disposiciones previstas en la legislación, en lo que resulte jurídicamente aplicable basándose en los códigos y demás normas procesales de la materia respectiva.  En ausencia de norma expresa se acudirá a la interpretación analógica de otras disposiciones contempladas en nuestro ordenamiento jurídico.

 

El notario se abstendrá de continuar tramitando el asunto no contencioso en los siguientes casos:

  1. Cuando algún interesado se lo solicite.
  2. Por oposición escrita ante la Notaría.
  3. Cuando los herederos decidan cambiar de notario público en el conocimiento del sucesorio, siempre y cuando no exista perjuicio a las reglas de ética notarial.
  4. En el caso de declinatoria por parte del notario público, una vez iniciado el sucesorio, de acuerdo a criterios de oportunidad o legalidad.
  5. Cuando surja la mínima contención o declinatoria entre interesados.
  6. Cuando el tribunal respectivo lo disponga, a solicitud de parte interesada.
  7. Cuando un juez se lo ordene por el conocimiento que este tenga de un asunto.
  8. Cuando lo ordene la Dirección Nacional del Notariado.

 

 Para vivir el futuro primero hay que soñarlo.

Agradezco profundamente la atención, y especialmente al editor que permitió a ustedes leer estas líneas.